quinta-feira, 25 de novembro de 2010

Delimitação do caráter público de entidades privadas na impetração de Habeas Data

Entidades Privadas e o Habeas Data

Juliano de Camargo
concursando

O caráter público, aplicável às entidades privadas que detém informações sobre clientes, no caso, diz respeito a quaisquer informações ou bancos de dados em poder de entidades ou órgão de acesso a terceiros, que não de uso interno e exclusivo dessa entidade.
Nada impede, portanto, cadastro das mais variadas informações, até mesmo negativas, desde que não sejam divulgadas tampouco comercializadas. Nestas hipóteses não é cabível habeas data.

quarta-feira, 24 de novembro de 2010

É lícita a intervenção judicial na discricionariedade administrativa?

Intervenção judicial na discricionariedade administrativa
Juliano de Camargo
Bacharel em direito, pós-graduando em Direito Público pela LFG

O Estado Democrático de Direito pressupõe a participação efetiva e direta do cidadão nas ações, programas e políticas públicas, e tal se dá, entre outras formas, por meio da atividade jurisdicional, provocada pela sociedade ao manejar instrumentos como a ação popular e a ação civil pública. Não se concebe mais no Estado atual a intervenção meramente formalista do judiciário, restrita aos aspectos legalistas e formais da atividade do poder público; mas, antes, uma ação pró-ativa de segurança e efetivação dos direitos fundamentais.
É, pois, lícita a intervenção judicial na discricionariedade da administração pública, verificando os aspectos legais do ato e também sopesando as escolhas públicas com o interesse público e a real demanda da população, respeitados os princípios constitucionais (moralidade, efetividade, finalidade específica).
Limita-se, contudo, a intervenção judicial à autonomia do poder  executivo nos atos discricionários no tocante às escolhas da melhor oportunidade e a vinculação à chamada “reserva do possível”, esta, contudo, mitigada: à alegada falta de disponibilidade de recursos sobrepõe-se a garantia de efetividade dos direitos fundamentais. De outro lado, a atuação do Poder Judiciário não se pode desvincular do princípio da inércia da jurisdição: não se admite a intervenção judicial sem a provocação dos interessados e legitimados.
Exemplos práticos são as ações coletivas para tutela ambiental, pleiteando decisões judiciais que impeçam a implementação de licenças ou concessões de obras que tragam impactos negativos ao meio ambiente. Também, por exemplo, no caso de um município privilegiar a construção de estádios (embora necessários para fomento do esporte) quando faltam na cidade creches, escolas e hospitais, há de se admitir a intervenção judicial, não para decidir onde diretamente aplicar os recursos públicos, mas para que exija da administração pública a utilização mais vantajosa para a municipalidade.

terça-feira, 23 de novembro de 2010

Efeitos Prodrômicos

Pródromo, que bicho é esse?

Juliano de Camargo
bacharel em direito, pós-graduando em direito público, concursando

Ao ler artigo do Professor Luiz Flávio Gomes, deparei-me com um tal "efeito prodrômico" da sentença (http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20101110154801827). Claro, necessitei pesquisar o significado e origem desse termo a mim, até então, estranho.

Segundo o dicionário Houaiss, pródromo é o que vem antes, que antecede, espécie de preâmbulo ou introdução necessária.

Pródromo, em grego, era o precursor, o que corria à frente, como escolta ou mensageiro, além de funções de combate.

É utilizado no ambiente médico, por exemplo, para designar efeitos preliminares dos sintomas principais, que caracterizam a doença ou acontecimento. Por exemplo, antes do parto a gestante passa por um período prodrômico marcado pelas contrações.

Transportado para o ambiente jurídico, no Direito Administrativo o efeito prodrômico ou preliminar surge nos atos administrativos complexos e compostos, quando, antes de gerar seus efeitos finais, necessariamente desencadeia um efeito prévio, como a obrigatoriedade da outra autoridade manifestar-se antes de se concretizar o ato final.

Já na seara penal, efeito prodrômico diz-se daquele efeito da sentença, ainda que proferida por juiz incompetente, que limita o teto da pena aplicada em caso de reforma da decisão decorrente de recurso exclusivo do acusado - o princípio da "non reformatio in pejus".

Referências:
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20101110154801827
http://pt.wikipedia.org/wiki/Pr%C3%B3dromo
http://crisdoula.blogspot.com/2010/04/o-que-e-prodromo.html

domingo, 21 de novembro de 2010

Desvio de dinheiro em sindicatos: aproprição indébita ou peculato?

Atos de desvio de dinheiro em sindicatos, praticados por seus administradores, configura que tipo de crime: peculato ou apropriação indébita?

Juliano de Camargo
Bacharel em Direito, concursando e pós-graduando em Direito Público pela LFG

Inicialmente, colaciono os dispositivos legais pertinentes ao tema:
Código Penal
Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.   (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Consolidação das Leis do Trabalho - CLT
Art. 552 - Os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislação penal.  (Redação dada pelo Decreto-lei nº 925, de 10.10.1969)

            Observe que a Consolidação das Leis do Trabalho, na redação do atual artigo 552, estabelece que é equiparado ao crime de peculato as apropriações ou desvios de patrimônio das associações ou entidades sindicais, isto é, administradores, diretores, presidentes de sindicatos, responsáveis pelo patrimônio da entidade, estariam equiparados a funcionários públicos.
            O crime de peculato, descrito no art. 312 do Código Penal assemelha-se ao delito de apropriação indébita (art. 168 do CP), mas qualificado pela condição especial do agente: funcionário público. E o diploma penal tem uma abordagem bem abrangente do que é considerado funcionário público, nos termos do seu art. 327.
            Porém, entre aqueles que exercem cargo, emprego ou função pública, seja na administração direta, seja na indireta, ou mesmo em atividade típica do Poder Público, não se encontram as figuras de diretores ou presidentes de sindicatos, entidades, hoje, reconhecidamente particulares, não públicas.
            Tal leitura decorre da própria Constituição Federal de 1988, no artigo 8º e seu inciso I, ao desestatizar os sindicatos e vedar qualquer interferência ou ingerência do Poder Público em sua organização.
Constituição Federal de 1988
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

            Daí a necessária interpretação do dispositivo da CLT que equipara o que na verdade seria o delito de apropriação indébita (art. 168 do Código Penal) ao crime de peculato.
            A redação original do art. 552 da CLT dispunha que Os atos que importem malversação ou delapidação do patrimônio das associações sindicais ficam equiparados aos crimes contra a economia popular e serão julgados e punidos na conformidade dos arts. 2º e 6º, do decreto-lei nº 869, de 18 de novembro de 1938.”, ou seja, tratava a conduta como atentado à própria organização popular, dada a relevância sindical nas tratativas trabalhistas e a relação com os sindicalizados. À época, importante ressaltar, a Constituição de 1937 trazia dispositivos específicos sobre os sindicatos, tratando-os como braços estatais entre a organização dos trabalhadores:
Constituição Federal de 1937
Art. 61 - São atribuições do Conselho da Economia Nacional:
(...)
b) estabelecer normas relativas à assistência prestada pelas associações, sindicatos ou institutos;
(...)
g) emitir parecer sobre todas as questões relativas à organização e reconhecimento de sindicatos ou associações profissionais;
Art. 138 - A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da categoria de produção para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras associações profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho obrigatórios para todos os seus associados, impor-lhes contribuições e exercer em relação a eles funções delegadas de Poder Público.
(grifo nosso)

            Dado o papel dos sindicatos, a edição original do art. 552, de 1943, o que seria uma apropriação indébita era tratado como crime contra a economia popular. Posteriormente, o Decreto-Lei 925/69 alterou o texto para sua atual redação, equiparando a conduta ao peculato. Tal diploma alterou diversos tópicos legais relacionados aos sindicatos.
            No período da ditadura, a Constituição Federal de 1967, com a Emenda de 1969, dispunha que:
Constituição Federal de 1967 (EC 01/69)
Art. 166. É livre a associação profissional ou sindical; a sua constituição, a representação legal nas convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas de poder público serão regulados em lei.
§ 1º Entre as funções delegadas a que se refere êste artigo, compreende-se a de arrecadar, na forma da lei, contribuições para custeio da atividade dos órgãos sindicais e profissionais e para a execução de programas de interêsse das categorias por êles representados.
§ 2º É obrigatório o voto nas eleições sindicais.

            Nitidamente as organizações sindicais sofriam ingerência direta do poder público, justificando a redação do art. 552 da CLT, equiparando os desvios de verbas ou patrimônios da entidade como crime de peculato, pois a diretoria equivalia, na prática, ao funcionalismo público.
            Contudo, a partir da Constituição Federal de 1988, não mais se tolera a interferência estatal nas entidades organizadas dos trabalhadores, razão pela qual deve-se entender não recepcionada a norma aqui discutida, o art. 552 do diploma trabalhista. Não subsistindo a regra, as condutas ilícitas descritas amoldam-se ao crime de apropriação indébita, crime impróprio, praticado por qualquer agente.
            E a importância é relevantíssima, dada a grande diferença das penas aplicadas, já que a apropriação indébita é apenada com reclusão de um a quatro anos e multa, enquanto o peculato, com reclusão, de dois a doze anos, e multa.
            Concluindo, nosso entendimento é que o ato de desvio de dinheiro em sindicatos, praticados por seus administradores, diretores ou gestores, configura crime de apropriação indébita e não de peculato, posicionando-nos pela não recepção do art. 552 da CLT pela Constituição Federal de 1988.

quarta-feira, 17 de novembro de 2010

A preferência dada a micros e pequenas empresas nas licitações em caso de empate, viola a isonomia, princípio licitatório?

A preferência dada a micros e pequenas empresas nas licitações em caso de empate, viola a isonomia, princípio licitatório?
Juliano de Camargo
Bacharel em Direito e pós-graduando em Direito Público pela LFG

A LC 12306, o Estatuto da Micro e Pequena Empresa, em seu art. 44, assegura, como critério de desempate, preferência de contratação pela administração pública de empresas dessa natureza, nos certames licitatórios.
Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. 
§ 1o  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. 
§ 2o  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. 
Poderia parecer violar os objetivos do procedimento licitatório, que é garantir a isonomia entre os licitantes e buscar a melhor proposta à administração pública. Mas tal disposição não viola o princípio da igualdade, pois este não significa a igualdade absoluta; trata-se, antes, do velho brocardo tratar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.
Além disso, é princípio constitucional da ordem econômica brasileira o tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme art. 170, inciso IX, da Constituição Federal.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Afigura-se, mais propriamente, como uma espécie de ação afirmativa para fomentar o desenvolvimento do empreendedorismo nacional dos pequenos empresários.

Existe um "processo coletivo" como nova ciência?

A construção do chamado "processo coletivo"

Juliano de Camargo
Bacharel em Direito e Pós-graduando em direito público pela LFG

Talvez seja extreme designar-se a tutela de interesses coletivos como ciência, que demanda princípios próprios e específicos, estudos amplos e dogmáticos. Alguns doutrinadores chegam a limitar a uma espécie "sui generis" do processo civil. Há projetos, no Brasil, de aprovação legislativa de um Processo Civil Coletivo, com a Profa. Ada Pelegrine como um dos seus principais expoentes defensores.

Mas dada as características específicas da tutela dos chamados interesses metaindividuais, em especial quanto a aspectos ligados aos legitimados ativos para propositura e a correlata questão da legitimação concorrente e disjuntiva, aliada à "pertinência temática" exigida pelos tribunais - entendido como o necessário nexo entre o legitimado e o objeto da demanda -, alés dos efeitos e alcance da coisa julgada ("erga omnes", "ultra partes"), entre outras peculiaridades, existe, com efeito, um processo coletivo, apesar de ainda não codificado, mas que pode ser e é efetivamente implementado pela integração das leis existentes - Lei da Ação Popular, Lei da Ação Civil Pública, Código de Defesa do Consumidor, entre outras, além do próprio Código de Processo Civil), num verdadeiro diálogo das fontes.

Sufrágio Voto e Escrutíneo

Aproveitando as recentes eleições nacionais, segue um resuminho das diferenças entre sufrágio, voto e escrutínio:

  • Sufrágio = direito público subjetivo de votar e ser votado.
  • Voto = exercício do direito ao sufrágio, mediante escolha dentro os candidatos habilitados.
  • Escrutínio = forma, procedimento, voto na urna.

O poder reformador é constituinte?

Poder Constituinte Reformador

Juliano de Camargo
Bacharel em Direito e Pós-graduando em Direito Público

O Poder Constituinte, conforme construção doutrinária moderna e fundamentos de Sieyès, divide-se em originário - poder inaugural, ilimitado - e reformador - limitado - este subdividido em reformador, derivado e decorrente.

Falar em poder constituinte reformador, em sentido original, parece um contrassenso, pois se está reformando, apenas modificando estruturas, sem criar nada substancialmente novo, na verdade não está constituindo nada, pois este poder primeiro e ilimitado, o poder original, com força para inaugurar uma nova ordem jurídica, só pode ser exercido na elaboração de uma nova constituição. Há doutrinadores, inclusive, que sustenta que o poder originário verdadeiro é exercido uma única vez, quando da elaboração da primeira constituição de um Estado, pois a seguintes, advindas de revoluções ou não, inevitavelmente se aproveita dos textos anteriores e da ordem então vigente.

Mas em sentido mais atualizado, o poder reformador é constituinte, pois consubstancia o próprio exercício da democracia e participação do povo, através de seus representates, na modificação do texto constitucional, adequando-o às novas realidades sociais e anseios da população, evitando a fossilização ou engessamento da Constituição Federal.

segunda-feira, 1 de novembro de 2010

Biocídio

O que é Biocídio?

Juliano de Camargo
bacharel em direito, pós-graduando em direito público, concursando

O Brasil é signatário da Declaração Universal dos Direitos dos Animais (UNESCO, 1978), a qual prescreve que os animais nascem iguais perante a vida e têm direito à existência, não podendo o homem, também animal, dar-se o direito de exterminar os outros animais.

Todo ato que implique na morte desnecessária de um animal constitui um biocídio, isto é, um crime contra a vida em seu sentido mais amplo (art. 11 da Declaração).


Declaração Universal dos Direitos dos Animais

1 - Todos os animais têm o mesmo direito à vida.
2 - Todos os animais têm direito ao respeito e à proteção do homem.
3 - Nenhum animal deve ser maltratado.
4 - Todos os animais selvagens têm o direito de viver livres no seu habitat.
5 - O animal que o homem escolher para companheiro não deve ser nunca ser abandonado.
6 - Nenhum animal deve ser usado em experiências que lhe causem dor.
7 - Todo ato que põe em risco a vida de um animal é um crime contra a vida.
8 - A poluição e a destruição do meio ambiente são considerados crimescontra os animais.
9 - Os diretos dos animais devem ser defendidos por lei.
10 - O homem deve ser educado desde a infância para observar, respeitar e compreender os animais.

Preâmbulo:
Considerando que todo o animal possui direitos;
Considerando que o desconhecimento e o desprezo desses direitos têm levado e continuam a levar o homem a cometer crimes contra os animais e contra a natureza;
Considerando que o reconhecimento pela espécie humana do direito à existência das outras espécies animais constitui o fundamento da coexistência das outras espécies no mundo;
Considerando que os genocídios são perpetrados pelo homem e há o perigo de continuar a perpetrar outros;
Considerando que o respeito dos homens pelos animais está ligado ao respeito dos homens pelo seu semelhante;
Considerando que a educação deve ensinar desde a infância a observar, a compreender, a respeitar e a amar os animais,
Proclama-se o seguinte

Artigo 1º 
Todos os animais nascem iguais perante a vida e têm os mesmos direitos à existência.

Artigo 2º 
1.Todo o animal tem o direito a ser respeitado.
2.O homem, como espécie animal, não pode exterminar os outros animais ou explorá-los violando esse direito; tem o dever de pôr os seus conhecimentos ao serviço dos animais
3.Todo o animal tem o direito à atenção, aos cuidados e à proteção do homem. 

Artigo 3º 
1.Nenhum animal será submetido nem a maus tratos nem a atos cruéis. 2.Se for necessário matar um animal, ele deve de ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a não provocar-lhe angústia. 

Artigo 4º 
1.Todo o animal pertencente a uma espécie selvagem tem o direito de viver livre no seu próprio ambiente natural, terrestre, aéreo ou aquático e tem o direito de se reproduzir.
2.toda a privação de liberdade, mesmo que tenha fins educativos, é contrária a este direito. 

Artigo 5º 
1.Todo o animal pertencente a uma espécie que viva tradicionalmente no meio ambiente do homem tem o direito de viver e de crescer ao ritmo e nas condições de vida e de liberdade que são próprias da sua espécie.
2.Toda a modificação deste ritmo ou destas condições que forem impostas pelo homem com fins mercantis é contrária a este direito. 

Artigo 6º 
1.Todo o animal que o homem escolheu para seu companheiro tem direito a uma duração de vida conforme a sua longevidade natural. 
2.O abandono de um animal é um ato cruel e degradante. 

Artigo 7º 
Todo o animal de trabalho tem direito a uma limitação razoável de duração e de intensidade de trabalho, a uma alimentação reparadora e ao repouso.

Artigo 8º 
1.A experimentação animal que implique sofrimento físico ou psicológico é incompatível com os direitos do animal, quer se trate de uma experiência médica, científica, comercial ou qualquer que seja a forma de experimentação.
2.As técnicas de substituição devem de ser utilizadas e desenvolvidas. 

Artigo 9º 
Quando o animal é criado para alimentação, ele deve de ser alimentado, alojado, transportado e morto sem que disso resulte para ele nem ansiedade nem dor.

Artigo 10º 
1.Nenhum animal deve de ser explorado para divertimento do homem. 
2.As exibições de animais e os espetáculos que utilizem animais são incompatíveis com a dignidade do animal. 

Artigo 11º 
Todo o ato que implique a morte de um animal sem necessidade é um biocídio, isto é um crime contra a vida.

Artigo 12º 
1.Todo o ato que implique a morte de grande um número de animais selvagens é um genocídio, isto é, um crime contra a espécie.
2.A poluição e a destruição do ambiente natural conduzem ao genocídio. 

Artigo 13º 
1.O animal morto deve de ser tratado com respeito.
2.As cenas de violência de que os animais são vítimas devem de ser interditas no cinema e na televisão, salvo se elas tiverem por fim demonstrar um atentado aos direitos do animal. 

Artigo 14º 
1.Os organismos de proteção e de salvaguarda dos animais devem estar representados a nível governamental.
2.Os direitos do animal devem ser defendidos pela lei como os direitos do homem.