segunda-feira, 27 de dezembro de 2010

A-E-I-O-U

Para retomar os estudos, vale uma dica do Prof. Willian Douglas que serve não só para estudo, mas para o trabalho também.
Lembre-se sempre da regra do AEIOU:

   Autodisciplina - ser dono do tempo
   Estudar muito - estudar, treinar e executar
    hIgiene - retirar o desperdício de tempo
   Organização - organizar-se, fazer seu quadro-horário, administrar tarefas e prioridades  
   Utilidade - tarefas úteis

segunda-feira, 20 de dezembro de 2010

Proporcionalidade e Correção da pena

Juliano de Camargo
bacharel em direito e pós-graduando em direito público pela LFG

   Pelo princípio da proporcionalidade, poderia um juiz corrigir a pena cominada no tipo legal pelo legislador?

   O princípio da proporcionalidade, de respaldo constitucional, permite ao juiz adequar a norma penal secundária quando em dissonância com o próprio ordenamento jurídico como um todo, dentro de uma interpretação sistemática, porém, sempre para beneficiar, nunca para prejudicar o acusado, observando-se o princípio da reserva legal.

   Além disso, ao magistrado também incumbe proceder ao juízo de constitucionalidade das normas aplicadas nos casos concretos, daí a possibilidade de correção das penas cominadas pelo legislador.

   Trata-se da chamada interpretação corretiva. Não se concebe mais o juiz como a mera "boca da lei", pregada pela Revolução Francesa. O papel do magistrado, no Estado democrático, deve ser mais ativo, contendo até mesmo os excessos do poder legislativo, que não raras vezes atua diante dos clamores populares momentâneos, criando distorções as quais o judiciário tem condições de corrigir.

   A esse respeito, leia trecho da decisão monocrática proferida pelo Min. Celso de Mello no HC 92.525/RJ, do STF (o qual recomendo a leitura integral):

"(...) A essência do “substantive due process of law” reside na necessidade de conter os excessos do Poder, quando o Estado edita legislação que se revele destituída do necessário coeficiente de razoabilidade, como parece ocorrer na espécie ora em exame.
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o
seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
(...)
Em suma: a norma estatal, que veicule qualquer conteúdo de irrazoabilidade (como ocorreria no caso em exame), transgride o princípio do devido processo legal, examinado este na perspectiva de sua projeção material (“substantive due process of law”)."

segunda-feira, 13 de dezembro de 2010

Inconstitucionalidades constitucionais

Poder haver inconstitucionalidade de norma constitucional?

Juliano de Camargo
pós-graduando em direito público

No Brasil, não se admite a inconstitucionalidade de normas constitucionais. Aparentes conflitos devem ser harmonizados pelo exercício interpretativo, analizando-se todo o texto constitucional, em seu sistema único.

A par disso, doutrina alemã defende a possibilidade de existirem normas constitucionais inconstitucionais, mas propriamente tidas como inválidas. Trata-se de certas nomas formalmente constitucionais mas que são incompatíveis com aquelas normas materialmente constitucionais, ou fundantes, baseadas nos valores aceitos e praticados pela sociedade. Essa doutrina não é aceita pelo nosso Supremo Tribunal Federal.

Tal não se confunde com a declaração de inconstitucionalidade de emendas constitucionais, plenamente possível, por ser resultado do poder constituinte derivado reformador. Embora disciplinem normas de caráter constitucional, podem ser objeto de controle.

sexta-feira, 10 de dezembro de 2010

Cidadania e Ação Popular

Cidadania e Ação Popular
Juliano de Camargo
Bacharel em Direito e pós-graduando em Direito Público

O conceito de cidadania abarca duas acepções: em sentido restrito, aqueles indivíduos exercentes dos direitos políticos, devidamente inscritos na Justiça Eleitoral, com direito a voto, o eleitor; em sentido amplo, ligado ao princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, contempla o indivíduo como pessoa, um ente da coletividade, independentemente do exercício dos direitos políticos.
Assim, restringir-se a legitimidade para propositura de ação popular apenas aos cidadãos em sentido estrito (eleitores) é inconstitucional.
Além disso, o dispositivo infraconstitucional (Lei da Ação Popular – Lei nº 4717/65) é anterior à Constituição Federal de 1988, a qual consagra a cidadania como direito fundamental (art. 1º, II), fundamento da República.

quinta-feira, 9 de dezembro de 2010

Teoria da Imprevisão X Sujeições Imprevistas

Diferença entre a Teoria da Imprevisão e as Sujeições Imprevistas
Juliano de Camargo
Bacharel em direito e pós-graduando em Direito Público pela rede LFG
Ambas aplicáveis na seara administrativista, a teoria da imprevisão surge na esfera econômica e altera o equilíbrio contratual entre o poder público e o particular; já as sujeições imprevistas têm caráter material, incidentes técnicos.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, as chamadas sujeições imprevistas são dificuldades “que dificultam ou oneram a realização de uma obra contratada, as quais ainda que preexistentes, eram desconhecidas ou, ao menos, se conhecidas, não foram dadas a conhecer ao contratado ou o foram erroneamente” (Curso de Direito Administrativo, 12ªed., 2000, p.556). Exemplo, segundo o próprio autor, é a descoberta de um perfil geológico adverso e não previsto durante a execução de um contrato de perfuração de túnel. Neste caso, uma alteração contratual é admitida inclusive superando os limites de 25% ou 50% previstos na lei de licitações (art. 65, §§1º e 2º, da Lei 8.666/93).
Já a teoria da imprevisão decorre de incidências econômicas, financeiras, fiscais, que ensejam a revisão contratual para buscar o reequilíbrio econômico-financeiro do contratado. Tem previsão também na Lei 8.666/93, art. 65, inciso II, alínea “d”, decorrente de fatos imprevisíveis, força maior, fato do príncipe, sempre constituindo álea econômica extraordinária e extracontratual.

quarta-feira, 8 de dezembro de 2010

Obrigatoriedade de Licitar: Conselhos de Classe, Petrobrás, OS, OSCIP

A obrigatoriedade de licitar para os Conselhos de Classe, a Petrobrás, as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

JULIANO DE CAMARGO
Bacharel em Direito e Pós-graduando em Direito Público

A obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional estampado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, aplicável, ressalvados casos específicos, a todo ente da administração pública direta ou indireta. Todo contrato de obra, serviço, compras e alienações, bem como concessão e permissão de serviços públicos, deve ser precedido de um procedimento licitatório. A mesma disciplina é reproduzida no art. 2º da Lei 8.666/93, a Lei de Licitações. E devem licitar todos os órgãos da administração pública direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (parágrafo único do art. 1º da Lei de Licitações).
Há que se distinguir, porém, entre a obrigação de licitar e a aplicação dos procedimentos específicos licitatórios.
De natureza constitucional, relacionando-se com a moralidade pública, a licitação é princípio que visa, além da isonomia e busca de vantajosidade para a administração pública, transparência, efetividade e promoção do desenvolvimento econômico nacional (reforçado por ações afirmativas como a preferência por empresas nacionais – art. 3º, §2º, da Lei 8.666/93 – e o tratamento diferenciado da micro e pequenas empresas – Lei Complementar 123/06). Portanto, o princípio geral de licitar, conforme exposto, deve sempre nortear a prévia contratação de qualquer atividade de caráter público. O descompasso com tais disposições fere o princípio maior da moralidade pública.
Já no que tange à obrigatoriedade específica do procedimento licitatório e todas suas formalidades – leia-se, aplicabilidade da Lei 8.666/93 – algumas exceções apresentam-se e cada uma merece considerações.
Os conselhos de classe são autarquias corporativas que fiscalizam o exercício das profissões e, como entes da administração pública indireta, sujeitam-se às regras da Lei 8.666/93. Marçal Justen Filho[1] diz que, embora não se sujeitem a ingerências estatais, exercem competências tipicamente estatais, especialmente quanto ao poder de polícia. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.717/DF[2], julgou inconstitucional o art. 58, e seus parágrafos, da Lei 9.649/98, que disciplina a estrutura do Executivo Federal e, nesse artigo, conferia plena autonomia aos conselhos de classe. À falta de norma que ressalve a atividade das autarquias profissionais, os conselhos de classe sujeitam-se às normas de licitação como qualquer outro ente administrativo. Única ressalva faz-se à Ordem dos Advogados do Brasil: no Acórdão 1765/03[3], o Tribunal de Contas da União decidiu que a OAB não se sujeita a jurisdição daquele Tribunal e, por ausência de fiscalização, está dispensada de licitar. Ademais, na ADI 3026/DF[4] o STF chega a destacar que a OAB é “categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro, com privilégio das autarquias, mas sem as mesmas obrigações.
Em se tratando de sociedades de economia mista ou empresas públicas exploradoras de atividade econômica, o art. 173 da Constituição Federal prevê que futura lei estabelecerá seu estatuto jurídico, dispondo, inclusive, sobre licitação e contratos. Tal se dá pela necessidade de competitividade no mercado econômico, porém, na ausência de referida lei, continuam submetidas à lei geral de licitações. No caso específico da Petrobrás – sociedade de economia mista – o art. 67 da Lei 9.478/97, que criou a Agência Nacional do Petróleo – ANP, diz que a estatal sujeita-se a procedimento licitatório simplificado, regulado por Decreto Presidencial (editado sob nº 2.745/98). O Tribunal de Contas da União chegou a decidir ser inconstitucional aquele dispositivo[5]. Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal, em decisão liminar no Mandado de Segurança 25.888[6], impetrado pela Petrobrás, suspendeu os efeitos da decisão do TCU. O writ pende de julgamento até a presente data. Destaque-se que a Câmara dos Deputados está analisando o Projeto de Lei 6.211/09, que obriga a Petrobrás a seguir a Lei de Licitações na aquisição de bens e serviços. Atualmente, portanto, a Petrobrás regula suas licitações por procedimento simplificado, não pela Lei 8.666/93.
Organização Social, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[7], é qualificação especial dada a uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que desempenha um serviço público social. Através de um contrato de gestão, o poder público destina recursos orçamentários e bens necessários, com dispensa de licitação, conforme art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93. Já a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é qualificativo dado a pessoas jurídicas de direito privado, também sem fins lucrativos, para desempenho de serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização do poder público, mediante termo de parceria. A diferença, segundo Di Pietro[8], é que a OS pode receber delegação de um serviço público; a OSCIP exerce atividade tipicamente privada, com ajuda do Estado, como uma utilidade pública. Seja uma OS, seja OSCIP, quanto à destinação dos recursos públicos transferidos, o Decreto 5.504/05 exigia a realização de licitação para obras, compras, serviços e alienações, e modalidade de pregão especialmente para aquisição de bens e serviços comuns. Contudo, essa disposição foi tacitamente derrogada pelo Decreto 6.170/07, cujo artigo 11 determina que a utilização dos recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deve observar os princípios gerais da administração pública, sendo necessária, no mínimo, apenas uma cotação prévia de preços. Em consequência, a licitação é possível, mas não é obrigatória.
Concluindo, em que pesem características próprias dos entes da administração pública direta ou indireta e dos entes privados que manipulam recursos públicos, a regra geral da obrigatoriedade de licitação, regra constitucional, deve ser entendida em sentido mais amplo do que a simples observância dos procedimentos da Lei 8.666/93 e outras esparsas. A licitação é, antes de tudo, instrumento de transparência, de isonomia, de zelo com a coisa pública, enfim, de respeito à moralidade e, assim, devem sempre ser observados seus subprincípios em todas situações nas quais recursos públicos estejam em uso.
Referências:
AGÊNCIA CÂMARA. Petrobras poderá ser obrigada a obedecer Lei de Licitações. Disponível em: [http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/144731-PETROBRAS-PODERA-SER-OBRIGADA-A-OBEDECER-LEI-DE-LICITACOES.html]. Acessado em 21.11.2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006.


[1] JUNTEN FILHO, p. 121.
[2] STF, ADI 1717/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, J. 07/11/2002.
[3] TCU, AC 1765-46/03-P, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, J. 26/11/2003.
[4] STF, ADI 3026/DF, Rel. Min. Eros Grau, J. 08/06/2006.
[5] TCU, AC 39-02/06-P, Rel. Min. Benjamin Zymler, J. 27/01/2006.
[6] STF, MS 25888, Rel. Min. Gilmar Mendes, liminar concedida em 23/06/2006.
[7] DI PIETRO, p. 470.
[8] DI PIETRO, p. 476-7.